EXP. Nº 0649-20011-AP/TC
PETITORIO DE LA DEMANDA
1. Con la presente 3ra. Acción de Amparo, en dic.06 se demanda (i) La nulidad de la Res 1514 del 24.Jul.06 de la 6ta. Sala Civil que desaprobaba el 2do. Peritaje judicial elaborado en base a las remuneraciones del régimen público, (ii) La reposición incondicionada y plena de la Sentencia Suprema del 25.OCT.93 que declara INAPLICABLE la 3ra. D/T del DLEG.673, es decir que eliminaba el régimen público como referente homologable y al inaplicar la prohibición de uso del régimen privado, permitía su uso como referente para la homologación. (iii) Se ordene a la 6ta. Sala expida nueva resolución que sustituya a la Res. 1514, pero conforme a los términos de la Sentencia del 25.OCT.93. La pregunta es: si persistimos en una pericia en base al régimen público (i y iii) ¿cómo la conciliamos con la sentencia suprema (ii) que precisamente ésta inaplica dicho régimen?. Yo distingo aquí una evidente contradicción, sin duda.
2. La alusión a Sentencia, Sentencia suprema, ejecutoria o sentencia firme, es a la del 25.OCT.93 que pone fin al conflicto de intereses entre las partes, a toda discusión y conflicto legal, es la única y principal sentencia, es inmodificable, no interpretable, coercible, cosa juzgada y ejecutable solo en sus propios términos y ninguna ley ni jurisprudencia posterior puede impedir su cumplimiento siendo éste su único destino. Cuando en May.05 el Juzgado desaprobó el 1er. Peritaje elaborado en base al régimen privado no se planteó A/A, cuando la Sala la confirmó en May.06 no se planteó A/A; Solo se presenta A/A en dic.06 cuando la Sala desaprueba en Jul.06 el 2do. Peritaje elaborado en base al régimen público (inaplicable según Sentencia). En la etapa de ejecución (nov.93 a la fecha) se ha determinado al juez civil y no laboral como encargado de su ejecución, identificado a los beneficiarios de la homologación (Res. 511), y ante rebeldía de SUNAT se dispuso los Peritajes Judiciales (03, uno pendiente) para determinar montos y embargar: es lo único y último por definir y es precisamente lo que motiva la presente 3ra. A/A. Aquí SUNAT impone su argumento de diferenciar entre régimen público y régimen privado, que la Sentencia Suprema no lo hace simplemente porque la Constitución de l979 (bajo cuyo amparo se llevó el juicio) no lo hacia, al extremo que servidores del régimen privado se incorporaron al régimen público Ley 20530; La incompatibilidad o discordancia entre ambos regímenes labores la introduce la Constitución de 1933 a partir de Ene.94. Lo que la Sentencia si establece es la aplicación del art. 57º de la Constitución 1979 referente a que en caso de duda o confusión se optara por lo más conveniente al pensionista y lo más conveniente jurídicamente es el régimen privado, sin embargo esto fundamento de la Sentencia nunca ha sido planteado ni argumentado por nuestra defensa y extrañamente terminamos coincidiendo con SUNAT en que el régimen público es el aplicable, debiendo ser el privado en virtud al art. 57º aludido.
ANALISIS DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA
3. “FUNDAMENTO 13. Como puede apreciarse, la citada sentencia de la Corte Suprema decide, específicamente, la inaplicación a los asociados de la recurrente de la Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N.º 673, que prescribía la transferencia al Pliego Presupuestal del Ministerio de Economía y Finanzas de la atención de sus pensiones y prohibía la homologación de dichas pensiones con las remuneraciones que pague la SUNAT.”
COMENTARIOS.- Como ya lo he dicho la 3ra. D/T tiene tres extremos: (i) El cambio de ventanilla de pago de Sunat al Mef, no demandado porque no viola el régimen 20530, cambio que el Congreso por ley anuló posteriormente. (ii) Dispuso la nivelación con las remuneraciones del DLeg. 276, extremo que deliberadamente el T/C no lo incluye en el fundamento 13 y (iii) La prohibición de la homologación con el régimen Ley 4916 que pague la Sunat. Los extremos (ii) y (iii) si violan el derecho a la homologación por lo que se demandaron y se obtuvo sentencia favorable con su INAPLICACIÓN, es decir inaplicación del régimen 276 y de la prohibición de hacerla con la Ley 4916. Todo el problema se inicia aquí en lo que significa la inaplicación de esta 3ra. D/T. Siempre he sostenido que al levantarse la prohibición se está facultando ha homologar con la ley 4916, criterio que la defensa y dirigencia de ANCEJUB discreparon.
4. “FUNDAMENTO 14. El Decreto Legislativo N.° 673 prescribía también que los servidores que continúen trabajando en la SUNAT debían optar por continuar sujetos al régimen laboral público del Decreto Legislativo N.° 276 o acogerse al régimen laboral privado (Ley N.° 4916). Para los servidores que optaran por permanecer en el régimen laboral público, el Decreto Legislativo N.° 673, en su artículo 3°, les otorgó el derecho a las siguientes remuneraciones y beneficios:
“a) A la remuneración mensual que les correspondería en el Sector Público según la categoría o nivel remunerativo de un cargo similar al que ocupan en la SUNAT. A esta remuneración se le agregará la diferencia que existiese con la correspondiente a cargo de similar categoría o nivel remunerativo en la escala salarial establecida por la SUNAT para el personal comprendido en el régimen de la Ley 4916;
“b) Además, el trabajador recibirá las remuneraciones accesorias que la SUNAT establezca para el personal sujeto al régimen de la Ley 4916;
“c) La mayor remuneración que corresponda al trabajador por efecto de lo dispuesto en los párrafos a) y b), tendrá el carácter de no pensionable para aquellos trabajadores comprendidos en el régimen jubilatorio del Decreto Ley Nº 20530” (subrayado nuestro)”
COMENTARIOS.- Conforme a su lectura éste art. 3º está señalado para los servidores activos que optaran por continuar trabajando en la Sunat y no para los cesantes y jubilados pensionistas. El régimen del 276 se cerró y se liquidó todos los beneficios al personal que optó por seguir laborando y para ellos la “mayor remuneración” no era pensionable de manera que al cesar o jubilarse sus pensiones se liquidarían en base al régimen y remuneraciones congeladas. Para actualizar sus pensiones se vieron obligados a demandar la inconstitucionalidad e inaplicación del inciso c), esto a partir de Ene.94.
5. “FUNDAMENTO 15 . Como puede apreciarse el artículo 3° del Decreto Legislativo N.° 673 prescribe que los trabajadores que opten por permanecer en el régimen del Decreto Legislativo N.° 276, además de la remuneración mensual que les corresponde en el Sector Público, se les agregará la diferencia que existiese con similar cargo o nivel remunerativo del personal comprendido en el régimen laboral privado (inciso “a”). Asimismo recibirán las remuneraciones accesorias que la SUNAT establezca para el personal sujeto al régimen laboral privado (inciso “b”). Finalmente, el inciso c) de este artículo 3° señala que dicha “mayor remuneración” tendrá “el carácter de no pensionable para aquellos trabajadores comprendidos en el régimen jubilatorio del Decreto Ley N.º 20530”.
COMENTARIOS.- Insistimos en base a su lectura, que se refiere a los servidores activos y no para los pensionistas.
6. “FUNDAMENTO 16. Debe entonces analizarse las consecuencias de que el inciso c) del artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 673 prescriba que la “mayor remuneración”, prevista en los incisos a) y b) de dicho artículo, tiene “carácter no pensionable”. Al respecto, la ley excluye expresamente a tal “mayor remuneración” de los descuentos para efectos previsionales, por lo que al no abonarse ésta a los asociados de la recurrente que gozan de pensión nivelable, no se vulnera sus derechos pensionarios, conforme a la jurisprudencia de este Colegiado (cfr. STC 1124-2002-AA/TC; STC 0947-2004-AC/TC; STC 2026-2004-AC/TC; STC 801-2005-PA/TC).”
COMENTARIOS.- En efecto la ley excluye a la “mayor remuneración” de descuentos previsionales pero no excluye a las pensiones de tales descuentos en razón que se llaman al estipendio de los activos. Precisamente porque no se abonan a los pensionistas es que motiva la demanda inicial cuya sentencia del 25.OCT.93 les repone el derecho a percibirlas en mérito al régimen del DL 20530 y Ley 23495 que establecen que cualquier otra remuneración de los servidores activos forman parte para la pensión homologada. La jurisprudencia del T/C que se menciona corresponde a 2002 a 2005, producto de demandas posteriores a la nuestra y durante la vigente constitución de l993 y de fecha posterior a Oct.93.
7. “FUNDAMENTO 17. El carácter “no pensionable” que da el inciso c) del artículo 3° del Decreto Legislativo N.° 673 a la mencionada “mayor remuneración” dispuesta por los incisos a) y b) de dicho artículo, no fue materia de cuestionamiento en su constitucionalidad y consecuente inaplicación por la sentencia de la Corte Suprema materia de ejecución. Es decir -como puede apreciarse en la transcripción de su parte resolutiva hecha en el fundamento 12, supra-, dicha sentencia sólo inaplicó a los asociados de la recurrente la Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N.º 673, pero no el inciso c) del artículo 3° de éste.”
COMENTARIOS.- Este argumento es una falacia, es mentiroso. La demanda y sentencia de la 1ra. A/A se tramitó al amparo de la legislación y Constitución de 1979 y pretendía reponer el derecho a la nivelación de pensiones contenido en el DL. 20530 y Ley 23495, derecho violado por la 3ra. D/T del DLeg. 673. La Constitución de 1979 no establecía discrepancias o incompatibilidades entre regímenes público y privado las cuales fueron establecidas después de Sentencia a partir de enero de l994 con la Constitución hoy vigente. Los cesantes y jubilados de Sunat a partir de Ene.94 sí deberán necesariamente demandar su inaplicación para acceder a la homologación de sus pensiones, en razón de cesar o jubilarse bajo la vigencia de la Constitución de l993.
8. “FUNDAMENTO 18. Siendo esto así la demanda de autos IMPLICARÍA nivelar las pensiones de los asociados de la recurrente con las remuneraciones del personal de la SUNAT comprendido en el régimen laboral de la actividad privada, lo que iría en contra de lo señalado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, conforme a la cual “la nivelación a que tienen derecho todos los pensionistas del Régimen del Decreto Ley N.° 20530, debe efectuarse con los haberes del funcionario o trabajador que se encuentre en actividad en el mismo nivel, categoría y régimen laboral que ocupó el pensionista al momento de su cese, siendo inaplicable la nivelación entre regímenes previsionales distintos, así como en relación a trabajadores que a la fecha se encuentran en régimen laboral de la actividad privada” (STC 544-98-AA/TC, fundamento 2; cfr. también, por ejemplo, STC 89-98-AA/TC, fundamento 5; STC 983-98-AA/TC, fundamento 5; STC 1154-98-AA/TC, fundamento 4; STC 844-99-AA/TC, fundamento 3; STC 1137-99-AC/TC, fundamento 6).”
COMENTARIOS.- Es razonamiento de la inaplicación de la nivelación entre regímenes previsionales distintos así como en relación al régimen privado, corresponde a demandas y sentencias tramitadas al amparo de la Constitución de 1993 que establece tal incompatibilidad, pero no a aquellas demandas y sentencias tramitadas con la anterior Constitución de 1979 que no contemplaba dicha incompatibilidad razón por la cual la Sentencia del 25.oct.93 inaplica la prohibición para nivelar con el régimen privado que establecía la 3ra.. D/T del DLeg 673. La jurisprudencia que fundamenta el fundamento 18, corresponde a sentencias de 1998 a 1999, posteriores a nuestra Sentencia tramitada al amparo de la Constitución de 1979 como tantas veces ya se ha indicado.
SEGUNDA LECTURA
9. Contra el comprensible estado general de frustración de los asociados por el fallo del T/C, siguiendo mí tesis que el régimen privado es el aplicable, este fallo nos sería favorable por lo siguiente: (i) La presente A/A se origina por haberse desaprobado el 2do. Peritaje elaborado en base al régimen público; (ii) Para favorecer a SUNAT el T/C declara infunda la demanda nuestra lo cual significa que el régimen público utilizado en el 2do. Peritaje no es el indicado y nunca mas será utilizado por SUNAT, en consecuencia se quedó sin piso, sin argumento y respecto a ANCEJUB tampoco insistirá en el error y tendría que optar por el otro régimen (privado). Pero éste garrafal dizque error ha diferido nuestra ilusión y expectativa por 10 años: 05 desde el inicio de ésta demanda y 05 futuros que demoraría la 4ta. A/A. (iii) Como el 3er. Peritaje será negativo pues se hará en base a remuneraciones del régimen público congeladas a la fecha del DLEG. 673 (iguales a nuestras pensiones) motivará la apelación de ANCEJUB y luego demandará vía 4ta. A/A su nulidad argumentando ahora sí que la Sentencia Suprema inaplicó la prohibición para utilizar dicho régimen privado (no existe otro régimen), y espero bajo patrocinio de otra defensa y otros dirigentes. (iv) El problema mayor que ahora se presenta es el tiempo que probablemente transcurra hasta alcanzar nuestro objetivo de cumplimiento de sentencia, tanto a nivel local como internacional a cargo de la CIDH próxima a hacerse litigiosa ante la Corte Interamericana de DD.HH, que podría repetir lo resuelto por el T/C con éste fallo en vista que ante la CIDH también se ha trasladado en error para mí de argumentar que la Sentencia no inaplica el régimen público y prohíbe hacerlo con el régimen privado, cuando como he repetido hasta la saciedad es todo lo contrario es decir que la sentencia del 25.Oct.93 inaplica el régimen público y también la prohibición de utilizar el régimen privado. 05/09/11 (Luis Arenas)
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